ESOP – Ein Modell zur Erfolgsbeteiligung in einem Startup

a) Gründer

Die Gründer sind als Anteilseigner / shareholder am ehesten am Wertzuwachs ihrer Anteile interessiert. Sie laufen Gefahr, dass bereits die Zeichnung des ESOP ihnen persönlich als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) zugerechnet wird. Darunter fallen nach der Rechtsprechung alle Vermögensverschiebungen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter den Vorteil einer Person, die nicht Gesellschafter ist, nicht gewährt hätte. Eine vGA ist nicht zwingend damit verbunden, dass der Gesellschafter auch Geld erhält. Die GmbH muss in Fällen der vGA jedoch Kaitalertragsteuer in Höhe von 25% + SolZ an das Finanzamt abführen. Die Aufwendungen resp. die Zuführung zur ESOP-Rückstellung wird jedoch nicht als Brutto- sondern als Netto-Dividende gerechnet. Die effektive von den Gesellschaftern persönlich zu tragende Steuer beträgt damit knapp 36% des ESOP-Wertes. Das kann und soll vermieden werden durch richtige Gestaltung.

Soweit der Gesellschafter die Aufwendungen tätigt, um den (steuerpflichtigen) Veräußerungserlös seiner Anteile zu erhöhen, stellen die Aufwendungen Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen dar. Allerdings dürfen Werbungskosten nicht abgezogen werden, wenn die Steuer auf den Veräußerungsgewinn mit der Abgeltungssteuer erledigt werden soll. Das aber ist der Regelfall. Somit wäre der Werbungskostenabzug verloren.

Wenn der Gesellschafter zu mindestens zu 25% bzw. bei beruflicher Tätigkeit des Gesellschafters für die Kapitalgesellschaft, mindestens zu 1% an der Kapitalgesellschaft beteiligt ist, kann er jedoch einen Antrag stellen, statt der Abgeltungssteuer zum Teileinkünfteverfahren zugelassen zu werden. Danach ist der steuerliche Gewinn zu ermitteln aus der Differenz zwischen Erlös und Anschaffungskosten der Anteile. Darauf sind die Werbungskosten und somit auch die Leistung des Gesellschafters auf das ESOP anzurechnen. Der verbleibende Betrag unterliegt bei den in Deutschland ansässigen Anteilseignern zu 60% seines Werts der individuellen Einkommensteuer. Der Antrag gilt dann für diesen und die folgenden vier Veranlagungszeiträume. Die Antragsvoraussetzungen sind nur im ersten Jahr nachzuweisen. Innerhalb des 5‑Jahres-Zeitraumes kann der Antrag widerrufen werden, allerdings ist nach dem Widerruf kein erneuter Antrag möglich.

Unterm Strich bedeutet das jedoch, dass die bei Kumulierung der Einkünfte im Jahr der Veräußerung günstigere Abgeltungssteuer nicht zum Tragen kommt und man ohnehin nur 60% seiner Aufwendungen auf das ESOP steuerlich abziehbar hat. Auch in den folgenden vier Jahren ist man dann persönlich von der Anwendung der Abgeltungssteuer ausgeschlossen. Das ist bei Wiederanlage des Veräußerungserlöses ein zusätzlicher Nachteil.

Wird das ESOP vereinbart, wenn die Gesellschaft schon einen gewissen Wert darstellt, dann wird der anteilige Wert im Zeitpunkt der Zeichnung als Vermögensübergang oder als laufende Einkommen besteuert.

Die Wahl zwischen Pest und Cholera kann aber nicht das Ziel sein. Deshalb sollte tunlichst vermieden werden, dass die Anteilseigner in die Situation geraten, das ESOP aus ihren Verkaufserlösen bedienen zu müssen.

Sind die Gründer keine natürliche Person oder Personengesellschaft (z.B. OHG oder GmbH & Co KG), sondern ihrerseits eine Kapitalgesellschaft, dann sind ihre Dividenden und sind die ihnen zufließenden Veräußerungsgewinne nach § 8b KStG weitestgehend steuerbefreit.

Im Ausland ansässige Anteilseigner, ob natürliche Person oder Gesellschaft, haben die steuerpflichtigen Einkünfte nach dem dort geltenden nationalen Recht zu ermitteln und zu versteuern.

Infolge der unterschiedlichen Rechtsfolgen bei den Anteilseignern und Mitverpflichteten eines ESOP kann keine pauschale Empfehlung erfolgen, was das best practice, was also für alle Beteiligten am vorteilhaftesten ist. Nach Prüfung der Sach- und Rechtslage muss ggf. eine ausgewogene Lösung für alle gefunden werden, die womöglich nicht jedes Einzelinteresse bestmöglich abbildet.

b) Gesellschaft

Die Vereinbarung eines ESOP soll dem Mitarbeiter einen Vorteil zuwenden. Sofern der virtuelle Anteil an dem Unternehmen im Zeitpunkt der Zeichnung schon einen gewissen Wert hat und zudem verkehrsfähig ist, muss der Mitarbeiter diesen Wert als Lohn versteuern. Die Lohnsteuer ist vom Unternehmen abzuführen, belastet somit die Liquidität. Das kann schnell in die Hunderttausende gehen. Es ist deshalb darauf zu achten, dass die steuerauslösenden Momente beachtet und eine Sofortversteuerung vermieden wird.

Der Anspruch der Berechtigten an einem ESOP richtet sich gegen die Gesellschaft, nachfolgend GmbH genannt. Die GmbH muss diese Verpflichtung in ihrem Jahresabschluss ausweisen. Die erstmalige Bildung, wie auch die späteren Zuführungen oder Minderungen der Rückstellung sind auch mit steuerlicher Wirkung erfolgswirksam zu buchen. Soweit das Start-up sich bereits in der Gewinnphase befindet, können die Zuführungen steuerwirksam werden, d.h. das zu versteuernde Einkommen wird geringer. Es besteht jedoch im Rahmen des § 248 Abs. 2 HGB auch die Möglichkeit, die Zuführungen nicht zu Lasten den handels- und steuerrechtlichen Ergebnisses zu buchen, sondern die Aufwendungen als Herstellungskosten eines immateriellen Wirtschaftsgutes (IP= intellectual property) zu buchen und diesen Wert dann ab Nutzung des IP dann steuerlich wirksam abzuschreiben. Mit diesem Wahlrecht nähert sich das deutsche Handelsrecht internationalen Normen. Nach IFRS ist die Aktivierung von Forschungs- und Entwicklungsleistungen auf IP‘s Pflicht. Wird ein selbst erstellter immaterieller Vermögensgegenstand aufgrund des Wahlrechts in § 248 HGB aktiviert, sind auch die Entwicklungskosten einbeziehungspflichtig, während Forschungskosten immer als Aufwand zu behandeln sind.

Soweit die Tätigkeit des ESOP-Berechtigten sich unmittelbar auf die Entwicklung eines Produkts („hardware“) richtet, so besteht kein Wahlrecht. Dann ist sein Gehalt und damit auch die Zuführung zu „seiner“ anteiligen Rückstellung aktivierungspflichtig.

Soweit die GmbH nicht selbst über die Mittel zur Erfüllung des ESOP verfügt und sie die Mittel z.B. im Rahmen des Verkaufs von Anteilen von den Gesellschaftern (aus deren versteuertem Einkommen) erhält, sind die Mittelzuführungen nach Bestimmung des Zahlenden entweder Darlehen und somit Verbindlichkeiten oder Einlagen, mithin Eigenkapital zu buchen. Kommt das Geld von Nicht-Gesellschaftern wie z.B. mit verpflichteten nahestehenden Unternehmen oder reinen Kapitalgebern, wird man prüfen müssen, ob Darlehen gewährt wurden (steuerneutral) oder ob nicht etwa eine Schenkung vorliegt. Dann könnte Schenkungsteuer anfallen. Wenn Kunden, dazu können auch nahestehende Unternehmen gehören, aus eigenem Vertriebsinteresse das ESOP mitfinanzieren, dann könnten die Mittelzuführungen jedoch auch dem Leistungsaustausch zuzuordnen und damit umsatzsteuerlich wie auch ertragsteuerlich relevant werden.

c) Mitarbeiter in Deutschland

Bei reinen Stock Options gehen die Finanzverwaltung und Rechtsprechung bislang davon aus, dass eine Besteuerung erst im Zeitpunkt der Ausübung der Options zu dem dann gültigen Wert stattfindet. Weitgehend übereinstimmend wird daher davon ausgegangen, dass Stock Options als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit steuerbar sind und nicht etwa der Wertzuwachs ab Zusage als Veräußerung von Anteilen besteuert wird — was oft günstiger wäre. Konsequenterweise wird eine Endbesteuerung, d.h. eine Besteuerung bei tatsächlicher Ausübung der Optionen, praktiziert.

Nach Ansicht des BFH kann ein Zufluss jedoch bereits bei Einräumung der Optionen vorliegen, sofern das Optionsrecht selbst verkehrsfähig ist, d.h. die Mitarbeiter die Rechte auch veräußern können. Denn ein Zufluss erfolgt im Rahmen der Überschusseinkünfte des EStG durch das Erlangen der wirtschaftlichen Verfügungsmacht. Als zugeflossen gelten Einnahmen in dem Zeitpunkt, in dem der Empfänger wirtschaftlich über sie verfügt oder verfügen kann. Hinreichend für den Zufluss des geldwerten Vorteils von echten oder unechten „Stock Options“ ist das Vorliegen der Veräußerungsmöglichkeit.

Die Wertsteigerung wird ab dem Zeitpunkt des steuerlichen Zuflusses, spätestens ab der Ausübung des Optionsrechts nicht mehr als Arbeitseinkommen, sondern bei Veräußerung im Rahmen der Kapitaleinkünfte besteuert.

Die Wertsteigerung wird ab dem Zeitpunkt des steuerlichen Zuflusses, spätestens ab der Ausübung des Optionsrechts nicht mehr als Arbeitseinkommen, sondern bei Veräußerung im Rahmen der Kapitaleinkünfte besteuert. Das bestätigte zuletzt der BFH im Urteil vom 4.10.2016 – IX R43/15, veröffentlicht am 25.1.2017

d) Mitarbeiter mit internationalem Einsatz

ESOP werden oft Mitarbeitern angeboten, die durch einen Auslandsaufenthalt, z.B. durch Entsendung in ein ausländisches verbundenes Unternehmen zum Erfolg beitragen. Wird die mit dem ESOP verbundene Tätigkeit physisch in anderen Ländern ausgeübt, so ist nach den Kriterien der jeweiligen Doppelbesteuerungsabkommen zu prüfen, welches Land für welchen Teilbetrag das Besteuerungsrecht hat. Nach den meisten Abkommen muss dann Deutschland den im Ausland besteuerten Teil freistellen.

Das BMF-Schreiben vom 12.11.2014 zur Besteuerung des Arbeitslohns nach den Doppelbesteuerungsabkommen stellt dazu die Sichtweise der deutschen Finanzverwaltung dar, die aber nicht uneingeschränkt die richtige ist und zudem auch international nicht mit den Vertragsländern abgestimmt ist.

Die inländische Freistellung wird Personen, die im Zeitpunkt der Ausübung (meist also beim Exit) in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig sind nur dann gewährt, wenn sie die Besteuerung im Ausland nachweisen oder beweisen können, dass sie die Einkünfte dem zuständigen Fiskus zwar offengelegt, dieser aber sehenden Auges auf eine Besteuerung verzichtet hat. Das ergibt sich aus § 52d Abs. 9 EStG. Im Zeitpunkt der Ausübung nicht (mehr) in Deutschland lebende Berechtigte sind nicht unbeschränkt, sondern ggf. nur beschränkt steuerpflichtig. Sie können mit dem Erlös aus dem ESOP nach § 49 Abs. 1 Nr. 4 EStG in Deutschland (ggf. anteilig, s.o.) besteuert werden, wenn und soweit der Erlös der physischen Arbeitsausübung zuzuordnen ist.

Wenn die Einkunftsquelle zu dem Zeitpunkt der Ausübung nicht in Deutschland liegt, weil das Unternehmen z.B. zwischenzeitlich eine andere steuerliche Ansässigkeit innehat, so scheidet die beschränkte Steuerpflicht in Deutschland aus. Für beschränkt Steuerpflichtige gilt die Nachweispflicht der Versteuerung im Ausland nicht.

e) Mitarbeiter in der Schweiz

Die Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen ist in der Schweiz in dem Kreisschreiben vom 22. Juli 2013 geregelt. Es geht dabei um echte Mitarbeiterbeteiligungen, die den Mitarbeitenden im Ergebnis am Eigenkapital des Arbeitgebers beteiligen. Also nicht so wie in den typischen ESOP, wonach der Mitarbeitende am Veräußerungserlös der Aktionäre und / oder am Veräußerungserlös an Anteilen des Arbeitgebers an dessen Tochtergesellschaft beteiligt ist. Als Mitarbeiteraktien im Sinne dieses Kreisschreibens gelten Aktien des Arbeitgebers oder ihm nahestehender Gesellschaften, die dem Mitarbeitenden von seinem Arbeitgeber aufgrund seines Arbeitsverhältnisses in der Regel zu Vorzugsbedingungen übertragen werden.

ESOP werden als eigenkapital- bzw. aktienkursbezogene Anreizsysteme, welche dem Mitarbeitenden im Ergebnis keine Beteiligung am Eigenkapital des Arbeitgebers, sondern in der Regel nur eine Geldleistung in Aussicht stellen, welche sich an der Wertentwicklung des Basistitels bestimmt anders behandelt. Weil diese Instrumente dem Mitarbeitenden regelmäßig keine weiteren Rechte wie Stimm- und Dividendenrechte einräumen, gelten die unechten Mitarbeiterbeteiligungen bis zu ihrer Realisation steuerlich als bloße Anwartschaften. Damit erfolgt auch in der Schweiz eine Besteuerung erst bei Ausübung des Optionsrechts bzw. bei Zufluss des Werts.

f) Gestaltungsvariante: exercise & sell

Die Versteuerung erst im Zeitpunkt der Ausübung des Rechts kann auch dahingehend verändert werden, dass z.B. im Zeitpunkt der Zeichnung die Verkehrsfähigkeit des ESOP absichtlich hergestellt wird (exercise & sell) und damit eine Sofortversteuerung eintritt. Wenn die Wert gering sind, ist das verkraftbar. Die Ausübung kann nach diesen Grundsätzen aber auch zu jedem beliebigen späteren Zeitpunkt erfolgen. Die Ausübung der Option ist als Arbeitslohn zu versteuern. Der Arbeitslohn ist jedoch dann als Vergütung für eine mehrjährige Tätigkeit zu behandeln, wenn die Tätigkeit sich über mindestens zwei Veranlagungszeiträume erstreckt und einen Zeitraum von mehr als zwölf Monaten erfasst. Solche Einkünfte sind nach § 34 EStG unter Anwendung der sog. Fünftelregelung begünstigt zu versteuern (BFH 19.12.06, VI R 136/01). Diese schonende Versteuerung kann auch mehrfach und in Stufen beansprucht werden, wenn dem Arbeitnehmer wiederholt Aktienoptionsrechte eingeräumt worden sind und er die jeweilige Option nicht in vollem Umfang einheitlich ausgeübt hat. BFH (18.12.07, VI R 62/05).

Die weiteren Steuerfolgen sind dann gleich wie bei einem Equity Programm, bei dem die Berechtigten meist zu vergünstigten Preisen sofort oder später Anteile erwerben dürfen. Die weitere Wertsteigerung unterliegt dann bei entsprechender Gestaltung nicht mehr der Versteuerung als Arbeitslohn. Stattdessen wird bei Ausübung des Rechts, also beim Exit, die Wertsteigerung im Rahmen der Kapitaleinkünfte besteuert. Zuständig dafür ist das Wohnsitzland. Lebt der Berechtigte im Zeitpunkt der Ausübung in Deutschland, wird das i.d.R. mit der Abgeltungssteuer erledigt sein. Lebt er in einem anderen Land, sind die dortigen Gesetze maßgebend.

Vorsichtig müssen die Berechtigten jedoch sein, wenn sie aus Deutschland in ein anderes Land umziehen. Die sog. Wegzugsbesteuerung des § 6 AStG besteuert die bis zum Wohnsitzwechsel in ein anderes Land entstandene Wertsteigerung als fiktiven Verkauf. Die weitere Wertentwicklung unterliegt dem Steuerrecht des neuen Wohnsitzlandes.